Veröffentlichung der Tatsache, des Tenors und der wesentlichen Gründe des Bescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 12. April 2023 über die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten nach § 36 Nr. 3 WpÜG in Bezug auf die ADLER Real Estate AG, Berlin.

Mit Bescheid vom 12. April 2023 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (“BaFin“) auf entsprechenden Antrag der Adler Group Holding LuxCo 3 S.à r.l. (Société à responsabilité limitée), Geschäftsanschrift: 55 Allée Scheffer, L-2520 Luxembourg, Großherzogtum Luxemburg, eingetragen im luxemburgischen Handel- und Unternehmensregister (Registre De Commerce et des Sociétés de Luxembourg) unter B276390 („Antragstellerin“) die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten der Antragstellerin an der ADLER Real Estate AG gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG stattgegeben.

Der Tenor des Bescheids der BaFin lautet wie folgt:

1. Die Stimmrechte aus insgesamt 94.976.766 Aktien der ADLER Real Estate Aktiengesellschaft mit Sitz in Berlin („ADLER Real Estate AG") (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte), wovon die Antragstellerin infolge der Zweiten Sachkapitalerhöhung (wie in Abschnitt A. III. des Bescheids definiert) unmittelbar selbst 94.976.766 Aktien der ADLER Real Estate AG (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte) halten wird, bleiben bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils der Antragstellerin an der ADLER Real Estate AG gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG unberücksichtigt.

2. Die Nichtberücksichtigung der Stimmrechte gemäß vorstehender Ziffer 1 ist aufschiebend bedingt darauf, dass

a) die Antragstellerin durch die Zweite Sachkapitalerhöhung (wie in Abschnitt A. III. des Bescheids definiert) von der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. (wie in Abschnitt A. II. des Bescheids definiert) 94.976.766 Aktien der ADLER Real Estate AG (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte) erwirbt, und

b) die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. (wie in Abschnitt A. II. des Bescheids definiert) zum Zeitpunkt der Zweiten Sachkapitalerhöhung (wie in Abschnitt A. III. des Bescheids definiert) unmittelbar sämtliche Anteile an der Antragstellerin hält, und

c) die in Abschnitt A. IV. des Bescheids dargestellten (un-)mittelbaren Beteiligungsverhältnisse an der ADLER Real Estate AG unmittelbar vor und nach der Zweiten Sachkapitalerhöhung (wie in Abschnitt A. III. des Bescheids definiert) bestehen.

3. Für die positive Entscheidung über den Antrag auf Nichtberücksichtigung von Stimmrechten ist von der Antragstellerin eine Gebühr zu entrichten.

Der dem Bescheid der BaFin zugrunde liegende wesentliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Unterabschnitt “A” des Abschnitts “Gründe” des Bescheids, der nachfolgend wiedergegeben ist:

I. Zielgesellschaft

Zielgesellschaft ist die ADLER Real Estate Aktiengesellschaft mit Sitz in Berlin, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter der Handelsregisternummer HRB 180360 B. Die Geschäftsanschrift lautet: Am Karlsbad 11 in 10785 Berlin. Das Grundkapital der Zielgesellschaft beträgt derzeit EUR 109.416.860,00, eingeteilt in 109.416.860 auf den Inhaber lautende nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie (nachfolgend eine „ADLER-Aktie" oder mehrere „ADLER-Aktien"). Die ADLER-Aktien sind, mit Ausnahme von 35.107.487 ADLER-Aktien, die ausschließlich von der Adler Group S.A. gehalten werden und die ISIN DE000A3H3MR7 tragen, zum Handel im regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse (Prime Standard) unter der ISIN DE0005008007 zugelassen.

2. Antragstellerin

Die Antragstellerin ist eine nach luxemburgischen Recht errichtete Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Société à resonsabilité limitée), eingetragen im luxemburgischen Handel- und Unternehmensregister (Registre De Commerce et des Sociétés de Luxembourg) unter der Nummer B276390. Ihre Geschäftsanschrift lautet: 55 Allée Scheffer in L-2520 Luxembourg (Herzogtum Luxemburg).

Sämtliche Anteile der Antragstellerin werden derzeit von der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. mit Sitz in Luxembourg (Großherzogtum Luxemburg), eingetragen im luxemburgischen Handel- und Unternehmensregister (Registre De Commerce et des Sociétés de Luxembourg) unter Nummer B276006 (nachfolgend „Adler Group Intermediate Holding S.à r.l."), gehalten. Sämtliche Anteile der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. werden derzeit von der Adler Group S.A. mit Sitz in Luxembourg (Großherzogtum Luxemburg), eingetragen im luxemburgischen Handel- und Unternehmensregister (Registre De Commerce et des Sociétés de Luxembourg) unter Nummer B197554 (nachfolgend „Adler Group S.A."), gehalten. Die Adler Group S.A. halt derzeit 106.027.869 ADLER-Aktien (entsprechend rund 96,90 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft).

Angabegemäß halt die Antragstellerin derzeit unmittelbar keine ADLER-Aktien zu Eigentum.

3. Die Transaktion

Ausweislich einer am 25.11.2022 veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilung der Adler Group S.A. hat die Adler Group S.A. zusammen mit ihren Tochtergesellschaften, der Zielgesellschaft und der Consus Real Estate AG mit Sitz in Berlin, am 25.11.2022 mit einer „Kerngruppe" von Anleihegläubigern der Adler Group S.A. eine Vereinbarung zur Anpassung der Anleihebedingungen der von der Adler Group S.A. ausgegebenen vorrangig unbesicherten Anleihen geschlossen. Zeitgleich wurde eine Vereinbarung über die Bereitstellung einer besicherten Fremdfinanzierung in Höhe von bis zu EUR 937,5 Mio. zur weiteren Unterstützung der Adler-Gruppe abgeschlossen (nachfolgend die „Transaktion").

Im Zusammenhang mit der Transaktion hat sich die Adler Group S.A. angabegemäß verpflichtet, zunächst sämtliche unmittelbar gehaltene ADLER-Aktien mit Ausnahme von 10,1 % der ADLER-Aktien (laut Vortrag der Antragstellerin entspricht dies letztlich 94.976.766 ADLER-Aktien, d.h. rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung gegen Ausgabe neuer Anteile in die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. einzubringen (nachfolgend die „Erste Sachkapitalerhöhung"). In einem weiteren Schritt soll die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. die von ihr nach Durchführung der Ersten Sachkapitalerhöhung unmittelbar gehaltenen 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) im Rahmen einer weiteren Sachkapitalerhöhung gegen Ausgabe neuer Anteile in die Antragstellerin einbringen (nachfolgend „Zweite Sachkapitalerhöhung"). Die Erste Sachkapitalerhöhung und die Zweite Sachkapitalerhöhung erfolgen angabegemäß am oder um den 12.04.2023.

4. (Un-)mittelbare Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft vor und nach der Zweiten Sachkapitalerhöhung

1.       Unmittelbar vor der Zweiten Sachkapitalerhöhung soll die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. unmittelbar 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) halten. Die Adler Group S.A. soll sämtliche Anteile der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. halten. Zudem soll die Adler Group S.A. unmittelbar selbst 11.051.103 ADLER-Aktien (entsprechend rund 10,1 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) zu Eigentum halten.
2.       Unmittelbar nach der Zweiten Sachkapitalerhöhung soll die Antragstellerin unmittelbar 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) halten. Die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. soll sämtliche Anteile der Antragstellerin halten. Die Adler Group S.A. soll sämtliche Anteile der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. halten. Zudem soll die Adler Group S.A. unmittelbar selbst 11.051.103 ADLER-Aktien (entsprechend rund 10,1 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) zu Eigentum halten.

V. Antrag

Mit Schreiben, datierend auf den 27.03.2023, der BaFin am selben Tag per Fax zugegangen, hat die Antragstellerin, zusammen mit der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. beantragt

„Für den Fall der Übertragung von 94.976.766 Stückaktien und Stimmrechten an der ADLER Real Estate Aktiengesellschaft auf die Antragsteller, bleiben diese 94.976.766 Stimmrechte bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils der Antragsteller an der ADLER Real Estate Aktiengesellschaft gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG unberücksichtigt."

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Nichtberücksichtigung von Stimmrechten aus ADLER-Aktien nach § 36 Nr. 3WpÜG vorlägen. Der Antrag auf Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG könne vor Kontrollerlangung gestellt und beschieden werden. Das erforderliche Sachbescheidungsinteresse liege vor, da sich die Adler Group S.A. im Rahmen der Transaktion verpflichtet habe, 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) auf die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. und diese im Anschluss auf die Antragstellerin zu übertragen. Die anschließende Verpfändung der ADLER-Aktien sowie der Anteile an der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. und an der Antragstellerin sei eine zwingende Voraussetzung für die Auszahlung der Fremdfinanzierung, die für die gesamte Adler-Gruppe von existenzieller Bedeutung sei, so dass die Adler Group S.A., die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. und die Antragstellerin in größtmöglichem Umfang Transaktionssicherheit erlangen wollen. Die Kontrollerlangung der Antragstellerin hänge somit im Wesentlichen von der Stattgabe des Antrags auf Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG ab. Eine Durchführung der Zweiten Sachkapitalerhöhung ohne vorherige verbindliche Bescheidung sei nicht vorgesehen.

Der Antrag sei auch begründet. Die Kontrollerlangung erfolge aufgrund einer Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns. Vor wie nach der Zweiten Sachkapitalerhöhung bleibe die Adler Group S.A. herrschendes Konzernunternehmen sowohl im Verhältnis zur Antragstellerin als auch der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. und der Zielgesellschaft. Die materielle Kontrollsituation sei letztlich nach der Zweiten Sachkapitalerhöhung unverändert.

Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 04.04.2023 zu den beabsichtigten Nebenbestimmungen angehört. In ihrer Stellungnahme zur Anhörung vom 06.04.2023 erhob die Antragstellerin keine Einwände gegen die beabsichtigten Nebenbestimmungen.

Die Zulässigkeit und Begründetheit der dem Bescheid zugrunde liegenden Anträge ergibt sich aus dem Unterabschnitt “B” des Abschnitts “Gründe” des Bescheids, der nachfolgend wiedergegeben ist:

Die Voraussetzungen für eine Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG liegen vor.

I. Zulässigkeit

1. Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig.

1. Die Antragstellung der Antragstellerin erfolgte am 27.03.2023 gemäß den Vorgaben des § 45 Satz 1 WpÜG durch Übermittlung des Schreibens, datierend auf den 27.03.2023, eingegangen bei der BaFin per Fax am selben Tag.
2. Der Antrag der Antragstellerin auf Nichtberücksichtigung von Stimmrechten wegen konzerninterner Umstrukturierung gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG konnte auch vor Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft gestellt und beschieden werden. Der Wortlaut des § 36 WpÜG steht einer Bescheidung vor Kontrollerlangung nicht entgegen. Der Wortlaut des § 36 WpÜG enthält keine Anhaltspunkte, wann der Antrag auf Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäß § 36 WpÜG frühestens gestellt werden kann. Die Formulierung „Die Bundesanstalt lässt auf schriftlichen Antrag zu, [...]" legt lediglich die Notwendigkeit eines schriftlichen Antrags fest. Auch die vergangenheitsbezogene Formulierung („wenn die Aktien erlangt wurden") setzt nicht zwingend den bereits erfolgten Aktienerwerb für ein Verwaltungshandeln der BaFin voraus. So enthält insbesondere die WpÜG-AngebotsVO ebenfalls vergangenheitsbezogen formulierte Vorschriften, die einer Bescheidung vor Kontrollerlangung nicht entgegenstehen. So können nach § 8 Satz 2 WpÜG- AngebotsVO Anträge gemäß § 37 WpÜG auch vor Kontrollerlangung gestellt werden, wenngleich § 10 Nr. 4 WpÜG-AngebotsVO die Angabe des Tages im Antrag, an dem die Schwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG „überschritten wurde" fordert. Die in § 37 Abs. 1, 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG- AngebotsVO vorgesehene „Buchwertbefreiung" kann ebenfalls vor Kontrollerlangung ergehen, obwohl diese voraussetzt, dass der Bieter aufgrund der Erlangung der Kontrolle über eine Gesellschaft mittelbar die Kontrolle an einer Zielgesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 3 WpUG „erlangt hat". Auch den Gesetzesmaterialien lassen sich keine Anhaltpunkte entnehmen, zu welchem Zeitpunkt ein Antrag auf Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäß § 36 WpÜG beschieden werden kann.

Die Antragstellerin hat derzeit noch keine Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt. Die Kontrollerlangung erfolgt erst infolge der Zweiten Sachkapitalerhöhung (vgl. hierzu unten Abschnitt B. II. 1. des Bescheids).

3. Darüber hinaus besteht schon jetzt das zur Bescheidung von Anträgen gemäß § 36 WpÜG vor Kontrollerlangung erforderliche Sachbescheidungsinteresse. In Anlehnung an Anträge gemäß § 37 WpÜG, die vor Kontrollerlangung beschieden werden, ist Voraussetzung hierfür, dass sich die Kontrollerlangung als vorhersehbar (vgl. zu Anträgen gemäß § 37 WpÜG: BT-Drucks. 14/7034 vom 05.10.2001, S. 81) und aus Gründen der Sicherstellung der ernsthaften Bereitschaft zum Kontrollerwerb als sehr wahrscheinlich darstellt (vgl. zu Anträgen gemäß § 37 WpÜG: Krause/Pötzsch/Seiler, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Aufl. 2020, § 8 WpÜG-Angebotsverordnung, Rz. 8 f.; Hasselbach, in: Kölner Komm. z. WpÜG, 3. Aufl. 2022, Anh. z. § 37 - § 8 WpÜG-AngVO Rz. 6). Dies ist vorliegend der Fall.

Unerheblich ist dabei vorliegend, ob die Antragstellerin — sofern tatsächlich für die Durchführung der Zweiten Sachkapitalerhöhung erforderlich —sämtliche in ihrem Einflussbereich liegende Erklärungen und Handlungen hinsichtlich der Durchführung der Zweiten Sachkapitalerhöhung und der daraus resultierenden Kontrollerlangung vorgenommen hat (z.B. Herbeiführung der erforderlichen Organbeschlüsse zur Durchführung der Zweiten Sachkapitalerhöhung und/oder die Unterzeichnung des Einbringungsvertrags). Denn die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Kontrollerwerbs durch die Antragstellerin folgt bereits daraus, dass (i) die Adler Group S.A. die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. bereits anlässlich der Durchführung der Ersten Sachkapitalerhöhung und der Zweiten Sachkapitalerhöhung und die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. die Antragstellerin bereits anlässlich der Durchführung der Zweiten Sachkapitalerhöhung gegründet hat, (ii) sich die Adler Group S.A. als Alleingesellschafterin der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l., die wiederum Alleingesellschafterin der Antragstellerin ist, gegenüber den Anleihegläubigern u.a. dazu verpflichtet hat, die Erste Sachkapitalerhöhung und Zweite Sachkapitalerhöhung durchzufuhren und (iii) dies zwingende Voraussetzungen für die Auszahlung der Fremdfinanzierung sind, wobei die Fremdfinanzierung wiederum für die gesamte Adler-Gruppe von existenzieller Bedeutung ist. Mithin stellt sich auch der Kontrollerwerb durch die Antragstellerin als sehr wahrscheinlich dar.

 2. Trennung der Verfahren

Der Antrag der Antragstellerin konnte aber nicht mit dem im Antragsschriftsatz vom 27.03.2023 ebenfalls gestellten Antrag der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. verbunden werden. In dem Antragsschriftsatz vom 27.03.2023 schildern die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, dass neben der Ersten Sachkapitalerhöhung zudem die Zweite Sachkapitalerhöhung beabsichtigt sei. Danach soll im Rahmen der Ersten Sachkapitalerhöhung zunächst die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. unmittelbar selbst 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) von der Adler Group S.A. erwerben, bevor die Antragstellerin im Rahmen der Zweiten Sachkapitalerhöhung die 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) von der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. erwerben soll. Anders als in Fällen, in denen die Kontrollerlangung mehrerer (juristischer) Personen im Rahmen eines einheitlichen Lebenssachverhalts allein aufgrund der einschlägigen Zurechnungsvorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG erfolgt, wäre vorliegend eine Verbindung der verschiedenen Nichtberücksichtigungsanträge zu einem einheitlichen Verwaltungsverfahren nicht sachgerecht. Sowohl die Erste Sachkapitalerhöhung als auch die Zweite Sachkapitalerhöhung begründet den Kontrollerwerb eines einzelnen Rechtsträgers aufgrund eines anderen Lebenssachverhaltes. Ein Kontrollerwerb durch Zurechnung der von einem Tochterunternehmen erworbenen Stimmrechte nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG erfolgt gerade nicht, da die Stimmrechte zuerst von der Konzernmutter auf die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. übertragen werden und sodann im Konzernstrang nach unten auf die Antragstellerin weiter übertragen werden sollen. Jeder Transaktionsschritt muss daher einzeln auf seine übernahmerechtlichen Konsequenzen überprüft werden. Die jeweiligen Entscheidungen sind voneinander völlig unabhängig. So kann es möglich sein, dass dem Antrag der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. stattzugeben ist, wohingegen der Antrag der Antragstellerin abzulehnen ist. Hierin unterscheidet sich die vorliegende Situation grundlegend von solchen, in denen die zu verbindenden Verfahren zumindest einseitig voneinander abhängig sind. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Bieter die Kontrolle erwirbt und dieser Kontrollerwerb auf Grund der Zurechnungsvorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG dazu führt, dass auch andere (juristische) Personen die Kontrolle über die Zielgesellschaft in der gleichen juristischen Sekunde erlangen. Vorliegend mögen die Erste Sachkapitalerhöhung und die Zweite Sachkapitalerhöhung zwar Teil der Transaktion sein, ein innerer rechtlicher Zusammenhang dieser Verfahren fehlt jedoch.

II. Begründetheit

Der Antrag ist auch begründet, da die Voraussetzungen für eine Nichtberücksichtigung infolge Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG vorliegen.

1. Kontrollerlangung durch die Antragstellerin

Die Antragstellerin wird infolge der Zweiten Sachkapitalerhöhung die Kontrolle an der Zielgesellschaft gemäß §§ 29 Abs. 2, 35 WpÜG erlangen, da sie infolge der Zweiten Sachkapitalerhöhung 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) von der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. unmittelbar selbst zu Eigentum erwerben wird.

2. Konzerninterne Umstrukturierung

Die Antragstellerin wird die Kontrolle auch infolge einer konzerninternen Umstrukturierung erlangen.

a) Umstrukturierung

Die Zweite Sachkapitalerhöhung stellt eine Umstrukturierung i.S. von § 36 Nr. 3 WpÜG dar. Der Begriff der Umstrukturierung ist grundsätzlich weit auszulegen. Er umfasst sämtliche Maßnahmen, die zu einer erstmaligen Erlangung einer Kontrollposition durch ein Tochterunternehmen i.S. von § 2 Abs. 6 WpÜG führen können. Neben rechtsgeschäftlichen Übertragungen sind dementsprechend auch das „Umhängen" von Aktien der Zielgesellschaft auf ein (anderes) Konzernunternehmen (vgl. Meyer, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Aufl. 2017, § 36 Rz. 20; Schneider/Rosengarten, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Aufl. 2020, § 36 Rz. 13), die Einführung einer Zwischenholding, welche die Kontrolle über ein oder mehrere untergeordnete Unternehmen erlangt (vgl. Schneider/Rosengarten, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Aufl. 2020, § 36 Rz. 10) und Strukturmaßnahmen, etwa Kapitalmaßnahmen (vgl. Hasselbach, in: Köllner Komm. z. WpÜG, 3. Aufl. 2022, § 36 Rz. 56), umfasst. Die Kontrollerlangung der Antragstellerin erfolgt vorliegend infolge einer Strukturmaßnahme, nämlich der Zweiten Sachkapitalerhöhung, die gleichzeitig die Einfügung einer Zwischenholding bewirkt.

b) konzernintern

Bei der Zweiten Sachkapitalerhöhung handelt es sich auch um eine konzerninterne Umstrukturierung. Denn vorliegend ist die Antragstellerin, die infolge der Zweiten Sachkapitalerhöhung die unmittelbare Kontrolle über die Zielgesellschaft neu erlangt hat (vgl. hierzu unter Abschnitt B. II. 1.), ebenso wie die Zielgesellschaft vor wie nach der Zweiten Sachkapitalerhöhung ein Bestandteil des Konzerns unter der einheitlichen Leitung der Adler Group S.A. als Konzernspitze i.S. des § 18 Abs. 1 AktG.

Für die Bestimmung des Konzernbegriffs i.S. von § 36 Nr. 3 WpÜG ist ausweislich der Gesetzesbegründung der aktienrechtliche Konzernbegriff zugrunde zu legen (vgl. BT-Drucks. 14/7034 vom 05.10.2001, S. 60). Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht ein Konzern aus einem herrschenden und einem oder mehreren abhängigen Unternehmen unter einheitlicher Leitung des herrschenden Unternehmens. Unter einem abhängigen Unternehmen versteht man gemäß § 17 Abs. 1 AktG ein rechtlich selbständiges Unternehmen, auf das ein anderes Unternehmen (= herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Der beherrschende Einfluss wird immer dann vermutet, wenn dem herrschenden Unternehmen die Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte an einem anderen Unternehmen zustehen (vgl. § 17 Abs. 2 AktG i.V.m. § 16 Abs. 1 AktG).

Vor der Zweiten Sachkapitalerhöhung werden die kontrollvermittelnden 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) unmittelbar von der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. gehalten. Die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. wird wiederum ein von der Adler Group S.A. abhängiges Unternehmen i.S.d. § 17 Abs. 2 AktG sein, da die Adler Group S.A. sämtliche Anteile an der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. halten wird.

Nach der Zweiten Sachkapitalerhöhung wird die Antragstellerin die kontrollvermittelnden 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals der Zielgesellschaft) unmittelbar selbst halten. Die Antragstellerin wird wiederum ein von der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. abhängiges Unternehmen i.S.d. § 17 Abs. 2 AktG sein, da die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. sämtliche Anteile der Antragstellerin halten wird. Die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. wird wiederum ein von der Adler Group S.A. abhängiges Unternehmen i.S.d. § 17 Abs. 2 AktG sein, da die Adler Group S.A. sämtliche Geschäftsanteile an der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. halten wird.

3. Gebundene Entscheidung

Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 36 Nr. 3 WpÜG ist die beantragte Nichtberücksichtigung zu erteilen. Ein Ermessen steht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht insoweit nicht zu.

III. Nebenbestimmungen

Rechtsgrundlage der aufschiebenden Bedingungen unter Ziffer 2 des Tenors des Bescheids ist § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG.

Gemäß § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Die Erteilung einer Entscheidung über die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäß § 36 WpÜG stellt eine gebundene Entscheidung der BaFin dar (vgl. Klepsch, in: Steinmeyer, WpÜG, 4. Aufl. 2019, § 36 Rz. 7).

Nach Ziffer 2 des Tenors des Bescheids ist die Nichtberücksichtigung von Stimmrechten gemäß Ziffer 1 des Tenors des Bescheids aufschiebend bedingt darauf, dass

1. die Antragstellerin durch die Zweite Sachkapitalerhöhung von der Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. 94.976.766 ADLER-Aktien (entsprechend rund 86,80 % der Stimmrechte und des Grundkapitals) erwirbt, und
2. die Adler Group Intermediate Holding S.à r.l. zum Zeitpunkt der Zweiten Sachkapitalerhöhung unmittelbar sämtliche Anteile an der Antragstellerin hält, und
3. die in Abschnitt A. IV. des Bescheids dargestellten (un-)mittelbaren Beteiligungsverhältnisse an der Zielgesellschaft unmittelbar vor und nach der Zweiten Sachkapitalerhöhung bestehen.

Die aufschiebenden Bedingungen sollen sicherstellen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der von der Antragstellerin vorgetragenen konzerninternen Umstrukturierung i.S.d. § 36 Nr. 3 WpÜG durch die Erste Sachkapitalerhöhung zum Zeitpunkt des Kontrollerwerbs durch die Antragstellerin tatsachlich vorliegen werden, m.a.W. zwischen dem Erlass der hiesigen Nichtberücksichtigungsentscheidung und der Kontrollerlangung durch die Antragstellerin keinerlei Änderungen an der Transaktionsstruktur mehr eintreten. So darf der als „Minus" und milderes Mittel geltende Einsatz von Nebenbestimmungen gegenüber einer sonst im Rahmen der gebundenen Verwaltung gegebenenfalls notwendigen Ablehnung des begünstigenden Verwaltungsaktes nicht dazu führen, dass letztlich das beantragte Vorhaben ausgetauscht wird (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 36 Rz. 120, 125).

Gemäß § 36 Nr. 3 WpÜG bleiben Stimmrechte aus Aktien der Zielgesellschaft unberücksichtigt, wenn die Aktien durch Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns erlangt wurden. Insoweit setzt der Wortlaut des § 36 Nr. 3 WpÜG („die Aktien") voraus, dass auch die konkrete Anzahl von Aktien, die infolge der konzerninternen Umstrukturierung unmittelbar gehalten und/oder zugerechnet werden, feststeht und sich hieran zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts (Zeitpunkt der Kontrollerlangung) nichts geändert hat.

Die aufschiebenden Bedingungen unter Ziffer 2 des Tenors des Bescheids sind erforderlich, geeignet und angemessen, um die Sicherstellung des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen der konzerninternen Umstrukturierung i.S.d. § 36 Nr. 3 WpÜG durch die Einfügung der Zwischenholdings zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kontrollerlangung durch die Antragsteller zu erreichen.

Insbesondere schied vorliegend die Möglichkeit aus, anstelle der aufschiebenden Bedingungen unter Ziffer 2 des Tenors des Bescheids Widerrufsvorbehalte oder Auflagen festzuschreiben. § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG erlaubt keine Disposition der Behörde über die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift, aus der der Anspruch auf einen begünstigenden Verwaltungsakt folgt. Entsprechend ist vom Zweck des § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG nicht mehr die Festschreibung solcher Nebenbestimmungen gedeckt, die die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Anspruchsnorm nicht sicherstellen (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 36 Rz. 126 f.; s.a. Störmer, in: Fehling/Kastner/Störmer, VerwR, 5. Aufl. 2021, § 36 VwVfG Rz. 74).

Kontakt:
Thierry Beaudemoulin, CEO